Recordando la entrevista a Mario Michel Affentranger

Esta entrevista fue publicada el 2 de septiembre de 2010 en el Blog “Inter Justicia”. A pesar del tiempo transcurrido, mantiene su vigencia.

Entrevista a Mario Michel Affentranger, Jefe de la Sección de Tratados Internacionales del Departamento Federal Suizo de Justicia y Policía

Alberto Huapaya Olivares

Del 02 al 04 de febrero de 2010 el Sr. Mario Michel Affentranger visitó el Perú para asuntos oficiales propios de su gestión. Inter Justicia conversó con él sobre su visita en el Perú hace ya 14 años cuando presidió la delegación suiza que negoció con el Perú, en representación de la delegación suiza, el Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal que permitió por primera vez considerar la cooperación para levantamiento de secreto bancario.

El Señor Mario Michel Affentranger es un reconocido jurista con amplia experiencia en negociación de Tratados de Derecho Penal Internacional, en los que ha participado en su calidad de Jefe de la Sección de Tratados Internacionales del Departamento Federal Suizo de Justicia y Policía.

Mario Michel Affentranger estudió leyes en la Universidad de Berna. En sus inicios como abogado trabajó en un Tribunal Regional de Berna, de habla francesa. Posteriormente ingresó al Departamento Federal de Justicia y Policía donde se inició como abogado para asuntos de extradición y asistencia judicial recíproca.

En 1986 fue promovido al cargo de Jefe de la Sección Tratados Internacionales y Legislación de la División para la Asistencia Legal Internacional.

Desde 1996 actúa como el negociador principal suizo para la elaboración de Tratados bilaterales de cooperación judicial en asuntos penales. En esta función condujo las delegaciones suizas en sus negociaciones con Perú, Ecuador, Hong Kong, Francia, Italia, Singapur, Egipto, Filipinas, Brasil, Argentina, México, Chile, Argelia, Colombia y Japón. Igualmente ha participado en las negociaciones de Tratados de Transferencia de Condenados con Tailandia, Marruecos, Cuba y último con Perú.

La entrevista, que fue absuelta en francés ha sido traducida por Ingeborg Rivero Herz, a quien expresamos nuestras gracias.

Interjusticia: En el mes de julio de 1996, la Delegación de la Confederación Suiza y la Delegación del Perú negociaron la Convención sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, que más tarde sería muy importante para la repatriación de los fondos procedentes de la corrupción.

En América Latina, Suiza ha establecido Convenciones Bilaterales con otros países como Ecuador, Brasil, México, Chile ¿Suiza está negociando nuevas Convenciones?

Mario Michel Affentranger : Sí, Suiza también ha concluido un Tratado Bilateral de Asistencia Judicial en Materia Penal con Argentina y Colombia.

Interjusticia: Usted es un funcionario con una amplia experiencia en el ámbito de la cooperación judicial internacional, en general, ¿Qué problemas considera usted que existen para que la asistencia jurídica en materia penal pueda lograr sus objetivos? ¿Cuál es la importancia de concluir Convenciones de Asistencia Mutua en Materia Penal?

Mario Michel Affentranger: Si bien el derecho penal sustantivo se unifica cada vez más por la elaboración de convenciones multilaterales que promueven la armonización (convenciones de la ONU tales como las convenciones contra el narcotráfico, contra el crimen organizado o contra la corrupción), subsisten, en materia de “Organización Judicial” y a propósito del “Derecho procesal” diferencias significativas entre los Estados. En este ámbito no hay acercamiento a la vista, por el contrario, los instrumentos de asistencia jurídica internacional retoman todos el principio según el cual la ejecución de las solicitudes se hacen de conformidad con “el Derecho Interno”. Por otro lado, el hecho de que no hablamos la misma lengua representa en la práctica también un obstáculo importante. Por lo tanto, es importante, desde mi punto de vista, más que nunca la idea de desarrollar “las autoridades centrales” en los Ministerios de Justicia. Ahora bien, eso es exactamente lo que el Perú y Suiza han hecho en sus tratados bilaterales. Este enfoque garantiza un contacto directo entre personas que hablan un lenguaje común y que pueden establecer relaciones de confianza y se sienten, de esta manera, motivados para ayudarse mejor entre sí. Este enfoque es también evidente en los últimos años en los instrumentos multilaterales.

Mientras más se acercan los Estados uniéndose mediante instrumentos de cooperación judicial, mejor es. En este sentido, es importante desarrollar una red de tratados, tanto a nivel bilateral como multilateral con el fin de incrementar la eficacia de la cooperación internacional, específicamente para promover los contactos entre las autoridades competentes.

También sería importante que cada vez más Estados devuelvan los fondos ilegales al Estado del que proceden, este progreso es deseable en el plano internacional.

Interjusticia:¿Las solicitudes de asistencia judicial enviadas por el Perú, son lo suficientemente claras? ¿Qué consejo le daría usted a los procuradores y a los jueces peruanos para que sus solicitudes de asistencia judicial gratuita puedan ser entregadas?

Mario Michel Affentranger: Para muchos procuradores, redactar comisiones rogatorias no es un trabajo que estén acostumbrados. Muchas preguntas pueden surgir. Nuestro consejo es animar a los procuradores para que se dirijan a las “autoridades centrales”, creadas por el tratado de asistencia mutua y pedirles asesoramiento. La autoridad central debería disponer de “un modelo de solicitud” que podría, previa solicitud, poner a disposición de los procuradores. Sobre todo, la posibilidad de hacer, en una primera etapa, un proyecto de solicitud - que sería presentado de manera informal y corregido antes de ser presentado y traducido oficialmente - en adelante debería ser realizado con frecuencia. La autoridad central de Suiza para los Estados de América Latina, queda a disposición y lista, en cualquier momento, para ayudar.

Dos aspectos ameritan ser mencionados:

1. El problema del “enriquecimiento ilícito”, tal como se define el derecho penal Peruano. En Suiza tal conducta no es reprimida por el código penal, razón por la cual Suiza no puede, sólo sobre esa base, proporcionar asistencia judicial mutua ya que no hay doble tipificación. En estos casos, es importante que los expertos de las autoridades centrales respectivas se pongan en contacto para determinar si no existe la posibilidad de cooperar sobre la base de otra infracción.

2. En cuanto al contenido de las solicitudes de asistencia: O bien son demasiado detalladas (La autoridad requirente nos envía todos sus antecedentes penales, lo que no es necesario). O bien la Comisión rogatoria indica únicamente el nombre de la autoridad requirente y las medidas necesarias, pero no presenta ningún “informe de los hechos” o en su defecto, extensos incompletos, lo que no nos permite controlar la doble tipificación o si la infracción está prescrita.

Por tanto, es necesario llamar la atención de la autoridad requirente sobre la importancia y el cuidado que deben dar al “informe de los hechos” de su solicitud de asistencia.

Interjusticia: ¿Cuáles son las modalidades de asistencia judicial más difíciles de realizar?

Mario Michel Affentranger: Las solicitudes que requieran medidas provisionales y también aquellas que requieran medidas coercitivas.

Interjusticia: Después de 14 años de negociación de la Convención sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, ¿Cuál es su reflexión?

Mario Michel Affentranger: Este tratado ha iniciado una nueva era de cooperación judicial entre nuestros dos países. También sirvió como modelo para otras negociaciones con los Estados latinoamericanos. Representa un valor agregado legal importante, ya que proporciona respuestas a las preguntas de asistencia judicial que surgen. Obliga, por otro lado, a que nuestras autoridades se procuren entre sí la asistencia más amplia posible, a que se dicten medidas provisionales (bloqueo de cuentas bancarias), a que se ordenen embargos o producción de documentos. Además, simplifica el procedimiento de cooperación al eliminar la necesidad de legalizar los documentos o mediante la instauración de una vía directa de cooperación entre los Ministerios de Justicia.

Interjusticia: Hablando de extradición: ¿Cómo funciona el principio Aud Dedere Aud Judicare (o extraditas, o juzgas) ¿Hay necesitad de una solicitud previa de extradición que sea denegada a causa de la nacionalidad de la extradición? ¿O puede ser solicitada directamente como figura autónoma?

Mario Michel Affentranger: Suiza aplica el principio “aut dedere aut judicare” que está regulado por el Art. 6 del Código Penal suizo. Todos los instrumentos internacionales que Suiza ha ratificado y que proporcionan la máxima “aut dedere aut judicare” se aplican directamente en nuestro país. En efecto, para que se aplique este principio, el derecho suizo requiere que exista una solicitud de extradición no ejecutada.

Interjusticia: En lo que respecta a las transferencias de las personas condenadas ¿Cuántas Convenciones sobre este tema han sido concluidas con países de América?

Mario Michel Affentranger: En el ámbito de la transferencia de personas condenadas, el instrumento de mayor utilización por parte de Suiza es el Convenio Multilateral de Estrasburgo 21.3.1983. Este Convenio no se aplica sólo en relación con los Estados europeos. Es también el fundamento jurídico con 11 Estados del continente americano (Las Bahamas, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos, Honduras, México, Panamá, Trinidad y Tobago y Venezuela).

Por otra parte, Suiza llevó a cabo negociaciones bilaterales con Cuba, Barbados, Paraguay y, por último, con el Perú.

 

Algunos alcances de la Orden de Detención Europea

Por: Selena Chumbiray Baldera

INTRODUCCIÓN

La orden de detención europea comúnmente llamada “euro-orden”, en adelante ODE representa uno de los instrumentos más relevantes de la cooperación jurídica internacional penal en la Unión Europea[1], pues a través de ella se ha recogido el principio de reconocimiento mutuo como el gran impulsor en el ámbito del espacio, seguridad y justicia.

Con el breve trabajo que presentamos intentamos brindar un marco general de la ODE sin pretender un análisis dogmático, abordando algunas de las características más debatibles de este instrumento significativo en la lucha contra la impunidad en un espacio geográfico en el cual no existe fronteras.

Es así que para ello, iniciamos un breve repaso sobre el proceso de adopción de la ODE y sus particularidades, con énfasis a dos principios del derecho penal general que están presentes: principio de la doble incriminación, el cual ha constituido un avance en cuanto a su concepción tradicional por parte de los Estados miembros y el principio ne bis in ídem.

Con las conclusiones finales, hacemos una crítica respecto a lo que implica esta ODE y al esfuerzo por parte de los Estados miembros de la Unión Europea de construir un espacio judicial con garantías y los obstáculos que a veces conlleva para su aplicación.

1.- LA ADOPCIÓN DE LA ORDEN DE DETENCIÓN EUROPEA

No cabe duda que existe un antes y un después en el desarrollo de la cooperación jurídica internacional penal en la Unión Europea, el cual está delimitado a partir del Consejo Europeo de Tampere de 1999^[2], en esta reunión se advirtió la importancia del principio de reconocimiento  mutuo  como piedra angular de la cooperación jurídica y además estableció que los Estados miembros deben de considerar  un procedimiento más simplificado  para reemplazar al proceso extradicional tradicional.

Pues en ese entonces, la extradición constituía un elemento jurídico de mucho retardo en la entrega de personas requeridas por otros Estados miembros, a pesar de contar con el Convenio Europeo de Extradición del 13 de diciembre de 1957. Cada Estado miembro aún tramitaba dicho pedido con sus normas internas y primaba en algunos países la decisión gubernamental para conceder o no una extradición, lo cual obstaculizaba la fluidez de la cooperación jurídica internacional penal.

Asimismo,  teniendo en cuenta el mandato en las conclusiones del Consejo de Tampere de 1999, la Comisión presentó el 19 de setiembre de 2001, una propuesta sobre la ODE y su procedimiento^[3]. Consideramos que uno de los factores que influyó para la pronta negociación  fueron los hechos ocurridos en el 11-S, por tanto la Unión Europea agendó a  la ODE como el elemento primordial de la lucha contra el terrorismo internacional, lo cual se reflejó en la reunión extraordinaria del Consejo celebrado en Bruselas de fecha 21 de septiembre de 2001^[4].

Luego de varios reuniones, de idas y venidas entre el Consejo, el Parlamento Europeo, la Comisión de libertades y derechos de los ciudadanos, justicia y asuntos interiores y la Comisión de asuntos jurídicos  y mercado  interior, finalmente se adoptó el  proyecto de resolución legislativa^[5], el cual fue aprobado en la sesión plenaria del Parlamento Europeo  el 6 de febrero de 2002 y el Consejo adoptó la Decisión Marco 2002/584/JAI, en adelante DM,   relativa a la ODE el 13 de junio de 2002^[6] .

La premura en la aprobación está reflejada en el artículo 34 numeral 1 de la DM, pues en ella se prevé que los Estados miembros  adoptarán las medidas necesarias para cumplir con dicha norma, con un plazo previsto antes del 31 de diciembre de 2003, empero en la práctica sólo 8 Estados miembros cumplieron con implementarla en su ordenamiento jurídico: Bélgica, Dinamarca, España, Irlanda, Finlandia, Suecia, Portugal y Reino Unido^[7] y el resto de Estados en el transcurso del año 2004  y a otros Estados miembros les tomó mucho más tiempo transponer dicha DM a su legislación, ya que tuvieron que modificar sus constituciones, entre ellos Francia e Italia.

Es destacable que en el contexto de la premura en la negociación y adopción, la ODE contiene ciertas innovaciones en relación con el procedimiento tradicional de extradición, que recoge como principio fundamental el reconocimiento mutuo y una nueva concepción del principio de doble incriminación, el cual fue un escollo en la negociación. 

2.- LAS PARTICULARIDADES DE LA ORDEN DE DETENCIÓN EUROPEA

2.1.- Concepto:

La ODE es definida como una resolución judicial emanada por un Estado miembro con vistas a la detención y entrega a otro Estado miembro de una persona requerida para el ejercicio de las acciones penales o la ejecución de una pena o medida de seguridad privativas de la libertad (artículo 1.1 de la DM).  

El principio de reconocimiento mutuo es la piedra angular de la cooperación jurídica internacional penal en la Unión Europea, esto significa que: una ODE librada por un juez de un Estado miembro, los demás Estados miembros actuarán como si esa orden fuera suya (artículo 1.2 de la DM). La ODE constituye en sí uno de los elementos del vasto abanico de posibilidades que ofrece el principio de reconocimiento mutuo. 

La confianza entre los Estados miembros ha sido fundamental para la elaboración de la ODE, dejando de lado la importancia si en el otro Estado miembro constituye o no delito e innecesario verificar si la orden librada por la autoridad judicial requirente ha sido expedida con arreglo a su ordenamiento jurídico interno. Se tiene cuenta además que no se adjunta documento alguno, la ODE es suficiente en sí misma para proceder a la detención de la persona buscada.

2.2 El principio de la doble incriminación

El principal escollo a que se enfrentaron los Estados miembros de la Unión Europea para la adopción de la DM fue en relación con el principio de doble incriminación.

Este principio está muy arraigado en el derecho penal en materia de extradiciones, debido  a que en el marco del  trámite tradicional de la extradición, una de las exigencias y requisitos para que un pedido de esta naturaleza sea procedente es que exista entre el país requerido y país requirente la tipicidad del delito, es decir que la conducta  sea punible en ambos países, exigiéndose la doble tipificación.

Es por ello, que la propuesta de la Comisión sobre la ODE fue toda una innovación, puesto que preveía la ausencia del principio de doble incriminación  y que ello no era requisito alguno  para denegar la entrega[8]^.

Es así que se optó elaborar una lista de aquellos delitos en los cuales no era necesario realizar el control del principio de doble incriminación, llamada también “lista positiva” detallándose 32 delitos que figuran   en el artículo 2.2 de la DM. Estos delitos son aquellos de fácil transgresión transfronteriza y que afecta también los intereses y objetivos de la Unión Europea: terrorismo, trata, pertenencia a organización delictiva, corrupción, fraude, aquellos que también afectan el mercado interior y delitos previstos en el Tratado de Roma de la Corte Penal de Justicia Internacional, como genocidio o lesa humanidad.

No obstante ello, la lista  prevista en el citado artículo  ha recibido observaciones en el sentido que  no existe una categoría definida de los delitos mencionados, así sucede con el delito de sabotaje que tiene varias dimensiones para su configuración;  además  varias de las terminologías de los delitos  carece del mismo sentido de un Estado a otro Estado miembro, lo cual  originaría discrepancias[9].

De otro lado, se hace referencia también que a efectos de no aplicar este principio, el delito deberá ser punible con una pena de al menos 3 años, así, la autoridad judicial requerida no podrá realizar la valoración del tipo penal de acuerdo a su legislación nacional, de lo contrario se requerirá la evaluación de la doble incriminación si la pena es menor de 3 años y si el delito no está comprendido en el listado. 

Ahora bien, que la orden señale mínimos de penalidad y omita  establecer máximos, como la pena de muerte, no significa que una persona pueda ser entregada a otro Estado miembro con esa penalidad, ya que se advierte en el considerando número 13 de la DM que nadie puede ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corre grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a torturas  u otros tratos inhumanos degradantes.

 Esta condición también se condice con los instrumentos internacionales que prohíben la pena de muerte, tal es así como el Convenio Europeo de Derechos Humanos y   la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de las que son partes los Estados miembros de la Unión.  

2.3.-  El principio ne bis in ídem en la orden de detención europea

Teniendo en cuenta de la gran novedad que constituía la ODE, también era necesario garantizar algunos derechos fundamentales del procesado o condenado, por ello se recurre a los principios generales del derecho penal, entre ellos el principio de ne bis in idem.  

La ODE, establece ciertas categorías para denegar obligatoriamente y facultativamente este mandato, con fundamento en el principio de ne bis in idem:

• Artículo 3.2  de la DM, prevé una causal para  denegar una orden de detención europea, esta causal es de obligatorio cumplimiento para la autoridad ejecutante; se requiere que el procesado haya sigo juzgado definitivamente  por los mismos hechos por un Estado miembro.
• Artículo 4.2 de la DM, que se incluye a la litispendencia, es decir cuando la persona esté sometida a un procedimiento penal en el Estado miembro de ejecución por el mismo hecho que el que motive la ODE, en este sentido, la denegatoria será opcional.
• Artículo 4.3 de la DM, establece que cuando las autoridades judiciales del Estado miembro de ejecución hubieren decidido no incoar acción penal por la infracción que sea objeto de la ODE, o concluirla, o cuando sobre la persona buscada pese en un Estado miembro otra resolución definitiva por los mismos hechos que obstaculice el posterior ejercicio de diligencias penales; en este caso la denegatoria es opción por parte del Estado ejecutante.  
• Artículo 4.5 de la DM, que reviste una causal optativa para denegar la ODE, cuando la persona buscada ha sido juzgada definitivamente por los mismos hechos en un tercer Estado.

Como se puede apreciar, existe una fragmentación del principio ne bis in idem en función en que la sentencia firme haya sido dictada por un Estado miembro o un tercer Estado no miembro de la Unión Europea^[10].

De otro lado, un problema destacable ha sido que el principio de ne bis in idem tiene diferentes connotaciones en los Estados miembros y dependiendo de los actos que pueden constituir la preclusión de un proceso y es que ello se debe también a los diferentes sistemas legales que posee cada Estado miembro: ya sea el sistema del common law y la posibilidad de apelación una vez se haya absuelto al procesado. 

Asimismo, se deberá considerar que algunas legislaciones contempla el recurso de revisión, que permite al agraviado reabrir el proceso  a pesar que existe una sentencia absolutoria, puesto que  podría demostrar irrefutablemente que existen nuevos elementos para atribuirle a la persona absuelta la responsabilidad del delito cometido, en este caso, como el proceso anterior por el cual se le absolvió  ya culminó  y a pesar de estar en curso el proceso de revisión, se denegaría la ODE^[11].

Conviene advertir que, en cuanto a otras formas de conclusión de una investigación, la cual no necesariamente se culmina con una sentencia propiamente dicha, ya sea condenatoria o absolutoria, causal que recoge el artículo 4.3 de la DM, se podría afirmar que  tuvo su inspiración en los casos  Hüseyin Gözutuk y Klaus Brügge^[12], resueltos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el caso Gözutuk se refería esencialmente a una transacción entre éste y la Fiscalía de los Países Bajos y   por otro lado las autoridades alemanas también decidieron procesarle por los mismos hechos. Las autoridades alemanas realizaron la consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, éste resolvió que la decisión de la Fiscalía de los Países Bajos forma parte de la administración de justicia penal, aduciendo que el principio ne bis in idem tiene un verdadero efecto independientemente del procedimiento o de forma, como la aprobación de un Tribunal.

En esta sentencia, por vez primera se reconoce el principio ne bis in idem, que aplica a  determinadas resoluciones diferentes a las condenas o absoluciones declaradas en sentencia firme, extendiéndolo a decisiones adoptadas por un órgano no propiamente judicial, en fase previa al juicio oral, como consecuencia de una negociación o acuerdos transaccionales que conllevan el cumplimento de obligaciones.

En este sentido, una de las críticas que se realiza del artículo 4.3 de la DM, es que la denegatoria de la ODE hubiera sido obligatoria y no facultativa, pues ya existe una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto al contenido e interpretación de este principio.

No obstante ello, este pronunciamiento no resuelve toda la dimensión que implica el principio ne bis in idem debido a la heterogeneidad de los sistemas legales y a la definición variada, con ciertos matices diferenciadores entre los Estados miembros.

3.-  LA ORDEN DE DETENCIÓN EUROPEA Y LA NOTIFICACIÓN ROJA

La forma de transmisión y su procedimiento de una ODE está previsto en los artículos 9 y 10 de la DM, en los cuales se establecen las pautas para los casos de búsqueda de una persona.

En el supuesto que se conozca el paradero de la persona buscada, la autoridad judicial emisora podrá comunicar directamente a la autoridad judicial ejecutante la ODE, sin perjuicio de transmitirla a la Oficina SIRENE (Solicitud de información complementaria a la entrada nacional)[13] la cual comprueba los datos necesarios, la descripción de la persona e introducirla al sistema y así aparecerá su difusión en todas las Oficinas SIRENE de los demás Estados miembros, en consecuencia dicha ODE es válida y aplicable sólo para la Unión Europea.

Ahora bien, la persona buscada podría estar en algún Estado que no pertenezca  a la Unión Europea, por tanto la autoridad judicial emisora puede transmitir  la ODE  por intermedio de INTERPOL[14]. La OED puede ser utilizada como una orden de captura a nivel internacional[15] que permita su notificación roja para su busca y captura de acuerdo al Reglamento de Interpol sobre Tratamiento de Datos, a todos los países que son parte de esta organización internacional.

De acuerdo a la casuística generada en nuestro país, se ha tenido la experiencia que   una persona buscada por un Estado miembro de la Unión Europea fue detenida a mérito de la ODE, sin embargo la citada orden sólo es aplicable para los Estados que pertenecen a ese espacio geográfico, dicho esto, es necesario que sobre la persona reclamada se haya expedido la notificación roja por la INTERPOL.

CONCLUSIONES

La ODE constituye el reflejo de la voluntad política de los Estados miembros   de la Unión Europea de hacer de la cooperación jurídica internacional penal un instrumento eficaz para la lucha contra el crimen y la impunidad.

Esta voluntad política ha implicado que los Estados de gran tradición penal hayan cedido de algún modo ciertas concesiones, como es el caso del principio de doble incriminación, reflejada en el listado de los delitos por los que no se exige la aplicación de este principio, pues sabemos que el ius puniendi constituye el núcleo duro de la soberanía de un Estado. 

Sin embargo, como todo instrumento jurídico, no está desprovista de algunas falencias como el listado de los delitos por los cuales no es necesario la aplicación del principio de doble incriminación, ya que ello reluce que no estamos ante 32 delitos estrictamente, sino que se evidencia tipos penales con muchas entradas de otros delitos y ciertos problemas como la propia definición de la tipificación de la conducta que difiere de un Estado miembro a otro.

Este instrumento jurídico, a través de su cuestionamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha permitido tener en claro algunos aspectos propios del derecho penal y su relación con la ODE, para así evitar trastocar algunas garantías procesales del acusado y sus derechos fundamentales.

En definitiva, la adopción de la ODE  ha sido un gran paso inicial en la construcción de un espacio judicial europeo, sin embargo, queda demasiado por realizar pues no soslayemos que el ámbito de la cooperación jurídica internacional penal implica armonización de normas propias del derecho penal y del derecho procesal penal, cuestiones que aún están en el tintero por parte de los Estados miembros.  

                                                    BIBLIOGRAFÍA

1) Libros y artículos científicos:

BARBE EMMANUELE, “El principio de doble incriminación”, en ARROYO ZAPATERO L., y  NIETO MARTIN A. (dir.), La orden de detención y entrega europea, Cuenca (2006), Ediciones de la Universidad Castilla La Mancha.pp. 

JIMENO BULNES MAR, Orden europea de detención y entrega: Garantías esenciales, en DE HOYOS SANCHO M. (coord.) El proceso penal en la Unión Europea: Garantías esenciales, Valladolid (2008), Editorial Lex Nova.

KEIJZER NICO, The double criminality requirement, en ROB BLEKXTOON J. y VAN BALLEGOOIJ W. (eds.), Handbook on the

European  Arrest Warrant, (2005), The Hague, Editorial Asser Press.  

VAN DER WILT HARMEN, The european arrest warrant and the principle Ne Bis In Idem, en ROB BLEKXTOON J. y VAN BALLEGOOIJ W. (eds.), Handbook on the European  Arrest Warrant, (2005), The Hague, Editorial Asser Press.

 2) Documentos oficiales:

Consejo Europeo de Tampere, celebrado el  15 y 16 de octubre de 1999, las conclusiones de dicho Consejo está disponible en la página web: http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm#b

Comunicación de la Comisión sobre propuesta de la orden de detención europea, COM(2001) 522 final de 25.09.2001, disponible en la página web:  http://eur  lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001:332E:0305:0319: EN:PDF

Conclusiones y plan de acción del Consejo Europeo Extraordinario del 21 de septiembre de 2001, disponible en la página web: http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/es/ec/co ncl-bxl.es1.pdf

Decisión Marco, publicada en el DOCE Nº L 190/1 del 18 de Julio de 2002. 

Report on the Comission Proposal for a Council Framework decision on the European Arrest Warrant and the surrender procedures between the Member States (COM(2001) 522 – C5-0453/2001 – 2001/0215(CNS)), disponible en la página web:

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference =A5-2001-0397&language=EN

Report on the Commission Proposal for a Council Framework decision on the European Arrest Warrant  and the surrender procedures between the Member States (14867/1/01 – C5-0675/2001 – 2001/0215(CNS)) (Renewed consultations), 9 January 2002, disponible en la página web: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//TEXT+REPORT+A5-20020003+0+DOC+XML+V0//EN#_part5_def3

Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 11 de febrero de 2003, acumulados C-187/01 y C-385/01,  Hüseyin Gözutuk y Klaus Brügge.

Notas

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[1] Organización internacional con carácter supranacional, integrada por 27 Estados miembros. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa del 13 de diciembre de 2007 y en vigor desde el 01 de diciembre de 2009, la Unión Europea fue reconocida como una organización internacional con personalidad jurídica propia.

[2] Consejo Europeo de Tampere, celebrado el  15 y 16 de octubre de 1999, las conclusiones de dicho Consejo está disponible en la página web: http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm#b

[3] COM(2001) 522 final de 25.09.2001, disponible en la página web:  http://eur  lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001:332E:0305:0319:EN:PDF

[4] Conclusiones y plan de acción del Consejo Europeo Extraordinario del 21 de septiembre de 2001, disponible en la página web: http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/es/ec/concl-bxl.es1.pdf

[5] Report on the Comission Proposal for a Council Framework decision on the European Arrest Warrant  and the surrender procedures between the Member States (14867/1/01 – C5-0675/2001 – 2001/0215(CNS)) (Renewed consultations), 9 January 2002, disponible en la página web: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A5-20020003+0+DOC+XML+V0//EN#_part5_def3

[6] Publicada en el DOCE Nº L 190/1 de fecha 18 de julio de 2002, aplicable desde el 01 de enero de 2004 y modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo de 26 de febrero de 2009, publicada en el DOUE Nº L 81/24 de fecha  27 de marzo de 2009.

[7] Un informe detallado basado en el artículo 34 numeral 1 de la decisión marco  fue elaborado por la Comisión de las Comunidades Europeas: COM (2005) 63 final de fecha 23 de febrero de 2005, disponible en la página web: http://eur  lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0063:FIN:ES:PDF

[8] BARBE EMMANUELE, “El principio de doble incriminación”, en ARROYO ZAPATERO L., y  NIETO MARTIN A. (dir.), La orden de detención y entrega europea, Cuenca (2006), Ediciones de la Universidad Castilla La Mancha, pp. 195-205.

[9] KEIJZER NICO, “The double criminality requirement”, en ROB BLEKXTOON J. y VAN BALLEGOOIJ W. (eds.), Handbook, cit. en nota 8, pp. 137-163.

[10] JIMENO BULNES MAR, Orden europea de detención y entrega: Garantías esenciales, en DE HOYOS SANCHO M. (coord.) El proceso penal en la Unión Europea: Garantías esenciales, Valladolid (2008), Editorial Lex Nova, pp. 105-135.

[11] VAN DER WILT HARMEN, “The european arrest warrant and the principle Ne Bis In Idem”, en ROB BLEKXTOON J. y VAN BALLEGOOIJ W. (eds.), Handbook…, cit. en nota 8, pp. 99-117.

[12] Ambos casos fueron acumulados: C-187/01 y C-385/01, sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 11 de febrero de 2003.

[13] Cada Estados miembro tiene una Oficina del SIRENE en base al Acuerdo de Shengen, mecanismo de apoyo al Sitema de Información Shengen (SIS).

[14] Organización Internacional de Policía  Criminal, actualmente con 194 miembros.

[15] Se realiza adicionando en el formulario de  la ODE la palabra “internacional”.

La Extradición pasiva: Su aplicación en el Perú

Alberto Huapaya Olivares

La extradición pasiva es definida así por un criterio de oposición a la extradición activa que es la que solicita el Estado perjudicado con la acción delictuosa de una persona o un grupo humano. A contraposición, la extradición pasiva es la cooperación que presta el estado en cuyo territorio se encuentra el extraditable para que la persona reclamada pueda ser conducida ante el órgano judicial extranjero que lo requiere, en condiciones de legalidad y protección de derechos.

La extradición pasiva no es la única forma de cooperación para la conducción compulsiva ante la autoridad judicial reclamante. De hecho existen mecanismos que permiten evitar una extradición como la expulsión, el impedimento de ingreso, pero ninguno brinda las condiciones de legalidad que una extradición.

Esto sin embargo no es bien comprendido, por criterios mediáticos y eso no es propio de nuestro país sino una situación recurrente en diversas partes del mundo.

Por ejemplo, la profesora Pérez Manzano Mercedes (2014),  comentó que unas sentencias del Tribunal Constitucional español que estimaron favorablemente demandas de amparo frente a resoluciones judiciales de la Audiencia Nacional que habían declarado procedente la extradición a Italia de personas condenas en rebeldía, “levantaron una enorme polvareda jurídica y mediática en su contra” que llevaron a decir que la extradición “se habría convertido en una institución obstaculizadora de la eficacia de la justicia penal” (p.214)

Huapaya A.(2010) señala: “La denominación de extradición pasiva es solo para efectos didácticos frente al concepto extradición activa. En realidad no hay un papel pasivo, ya que si bien el la extradición activa el Estado requirente es el que debe demostrar su justo título para perseguir el delito y la no concurrencia de causales que puedan invalidar su pedido, en la extradición pasiva el Estado requerido no se limita a cooperar sino que realiza un severo examen de legalidad cautelando el debido proceso y los derechos del extraditable.” (p. 20)

Examen de legalidad que puede, incluso, ser cuestionado ante la justicia constitucional no solamente por la evaluación de los requisitos del Tratado sino incluso por la forma de aplicación de la norma procesal interna o de las garantías del derecho de defensa. Un ejemplo de ello es el caso Cafelli Croco, cuya primera Resolución Consultiva fue  dejada sin  efecto, por lesión al Derecho de Defensa: “Este Tribunal debe advertir que la defensa letrada no se agota en la designación de cualquier abogado defensor, sino que debe ser una defensa efectiva, lo que no ha sucedido en el caso de autos, pues como ya se ha precisado la defensora de oficio no se presentó a la audiencia de extradición y la Sala demandada dictó la resolución cuestionada el mismo día de la celebración de dicha a Audiencia, pese a que, pudo considerar la realización de una nueva audiencia de extradición a fin de que el favorecido tuviese la oportunidad de contar con una defensa letrada, sea ésta electa u oficiosa, que tutele adecuadamente sus derechos en dicho proceso” (EXP. N.O 01 860-2009-PHC/TC, fs. 28)

El Tribunal Constitucional ha advertido: “En el Derecho Internacional se acepta que la obligación de extraditar en algunos casos no es de cumplimiento obligatorio e ineludible, pues su cumplimiento se encuentra sujeto a límites derivados de la protección de los derechos humanos. En estos casos, la obligación de juzgar tiene primacía sobre la obligación de extraditar. Una de las limitaciones impuestas por los derechos humanos a la obligación de extraditar es la protección del derecho a la vida. En estos casos, la protección del derecho a la vida se convierte en una circunstancia que impide legítimamente que el Estado cumpla con su obligación de extraditar. En igual situación se encuentran los delitos políticos, pues impiden que en el Estado se genere la obligación de extraditar.” (EXP. N.° 02278-2010-PHC/TC), lo cual obliga incluso a ponderar derechos.

La Resolución Consultiva (Extradición pasiva N° 144-2017) remarca: “Así, también el artículo 516 y siguientes del Código Procesal Penal, establecen un conjunto de garantías constitucionales, con la finalidad de respetar los derechos fundamentales del extraditurus. Estas normas procesales tiene que ser leídas de cara al Tratado de Extradición (…)” (p. 5)

El Estado que recibe el pedido de extradición toma el nombre de “Estado requerido” y presta su cooperación pero bajo ciertos parámetros:

En primer lugar, debe tener la certeza que el extraditable se encuentra físicamente en su territorio (Huapaya A, 2010, p.29) porque ello activa su capacidad de intervenir, al ingresar a la jurisdicción de sus jueces. Esta información debe ser cierta y creíble, por estas razones que se exige la información de búsqueda y ubicación de INTERPOL.

En segundo lugar que la acción delictuosa haya perjudicado bienes jurídicos que su orden interno también le imponga la obligación de proteger (principio de doble incriminación) de haber ocurrido en su territorio.

En tercer lugar que se respete su soberanía y decisión por lo que estudiará la petición de extradición verificando si es que no se han afectado derechos sustanciales de la persona y la gravedad de los hechos, y su cooperación estará limitada a solicitado y sin que se pudiera ampliar unilateralmente su decisión.

Debemos tener presente que el Estado Requerido no juzga a la persona, ni se pronuncia ni investiga su culpabilidad, ya que de hacerlo estaría afectando la soberanía del país bajo cuya jurisdicción es juzgado o debe cumplir su condena. La función del Juez se limita a la verificación formal de los fundamentos en que se basa el pedido, salvo que encontrara violaciones a los derechos fundamentales en lo que si esta llamado a actuar y plantear la denegatoria, pues de hacerlo estaría convalidando la afectación de derechos indisponibles de quien se encuentra momentáneamente bajo su responsabilidad. (Huapaya A. 2010, p. 29, 30)

Respecto a la calidad con la que se encuentre el extraditable en el Perú, el  Tribunal Constitucional ha expresado lo siguiente:  “La extradición pasiva (…)Es aquella en donde un Estado es el requerido. En este caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado tenga la calidad de residente, turista o mero transeúnte en el territorio nacional” (p. 21) (Exp. N.° 3966-2004-HC/TC. Lima)

El cumplimiento de la sanción impuesta como reo presente.

La norma es clara: la sanción debió ser impuesta como reo presente. Sin embargo el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha dictado la Resolución Administrativa Nº 297-2013-CE-PJ, que aprobó la Directiva Nº 012-2013-CE-PJ denominada "Procedimiento del Acto de Lectura de Sentencia Condenatoria previsto en el Código de Procedimientos Penales de 1940 y en el Decreto Legislativo Nº 124, en la que se señala:

 “ (…) es factible proceder válidamente al acto de lectura de sentencia del acusado inconcurrente, solamente si éste ha tenido la posibilidad de ejercer su derecho de defensa mediante el oportuno conocimiento y/o participación de las diligencias de la instrucción o de las sesiones del juicio oral según corresponda; no obstante ello, se muestra renuente a presentarse al acto comunicativo de la sentencia, quedando ésta notificada para las partes concurrentes con su lectura pública, en tanto que para las partes inconcurrentes quedará notificada en el domicilio señalado en autos, como actualmente lo prevé el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (artículo 396°, inciso 3º”

Esta normatividad traerá un posible  problema: como permite sentenciar, puede ocurrir que se solicite la extradición estando procesado y en el periodo de trámite extradicional sin que se haya decidido aún la extradición, se dicte la sentencia, lo cual obligará a comunicar esta situación al Estado requirente y éste que pudo haber concedido la extradición para proceso lo deniegue porque su legislación no acepte la condena en ausencia, o bien, solicite la presentación de garantías de nuevo juicio con lo cual no tendría sentido haber dictado la sentencia condenatoria.

 La posición de la Corte Suprema de Justicia sobre este aspecto ha sido:

a) Improcedencia por la condena en ausencia, en la cual se argumentó: “(…)se advierte que el reclamado Bermúdez Pereda fue condenado como no presente, es decir, para el caso italiano, rebelde-contumaz. La legislación peruana no permite extraditar a personas para el cumplimiento de condenas cuando el proceso se siguió con un acusado no presente, que es el caso de autos. Los artículos 513 numeral 1 y 516 numeral 1 del Código Procesal penal son contundentes al respecto. Se trata de normas imperativas que no se pueden alterar mediante un tratado de extradición, tanto más si el artículo 139 numeral 12 de la Constitución prohíbe la condena en ausencia y el numeral 3 del indicado artículo reconoce como garantía absoluta el debido proceso.” (Resolución Consultiva del 05 de septiembre de 2014. Ext 129-2014. Sala Penal Transitoria)

b)Procedencia sujeto a garantía de nuevo juicio, en la que se pondera la prohibición constitucional con el deber de cooperar dado la gravedad del delito, de modo que se exige la garantía de un nuevo juicio, como requisito sine qua non para conceder la extradición: “(…) a partir de la perspectiva constitucional antes descrita, en una situación como esta, el Estado peruano no puede estar llano a tomar parte activa de la ejecución de un acto procesal, que considera que afecta los derechos fundamentales del requerido Lagomarsino Burger, en la dignidad propia de su condición de ser humano y, solo por eso, portador de una pluralidad de garantías procesales –entre ellas, el derecho de defensa como género, y el de no ser juzgado y condenado en ausencia, como especie-, oponibles a toda acción de cualquier Estado que pretenda hacer uso de su ius puniendi.

Décimo segundo. Que, sin embargo, corresponde también reconocer la gravedad de los hechos imputados, la presencia de importantes elementos de convicción en que se funda la sentencia italiana, atender a que los hechos por los que se solicita la extradición estén tipificados como delito, con pena superior a un año, tanto en la legislación italiana como en la peruana, y que la acción penal aún está vigente; los que en suma, constituyen requisitos que justifican la entrega del extraditable a la autoridad judicial de la República de Italia, en las condiciones establecidas.

Décimo tercero. Que por ello, se tiene que es factible la extradición (…) no obstante, dado que sobre él pesa persecución para el cumplimiento de una condena dictada en ausencia, es necesario a efectos de ejecutar una modalidad de extradición condicional; esto es, autorizar el traslado del requerido siempre que previamente, el país solicitante garantice, formalmente, el derecho a un nuevo juzgamiento del extraditurus conforme a la Constitución peruana, es decir, que a cualquier decisión definitiva que adopte la judicatura italiana, respecto al requerido, le preceda un acto de juzgamiento en el que comparezca, a fin de ejercitar plenamente su derecho de defensa. De modo que, para ejecutar la procedencia de la extradición, la República Italiana deberá comprometerse, formalmente, a juzgar nuevamente al encausado.” (Resolución Consultiva del 09 de septiembre de 2013. Ext 85-2013. Sala Penal Transitoria)(En igual sentido ya se había pronunciado la Resolución Consultiva del 23 de marzo de 2012. Sala Penal Permanente. Ext. N° 123-2011)

Posición última que es la que presenta una ponderación de intereses de manera similar a la condena de muerte que siendo extrema permite conceder la extradición, previa presentación de la garantía de no aplicación de la condena de muerte. En el primer caso se protege la vida, en el segundo el derecho al debido proceso.

Extradición, condena en ausencia y evaluación de las garantías

El Tribunal Constitucional emitió una resolución (Exp.Nº 04162-2012-PHC/TC. Huaura.)  por la cual rechazó dejar sin efecto la resolución consultiva de la Corte Suprema de Justicia que aprobaba la extradición de un ciudadano peruano a Italia.  La defensa del ciudadano peruano aducía que éste había sido condenado en ausencia además de un tema de prescripción. El Tribunal Constitucional denegó la petición argumentando que “dado que la nueva resolución consultiva exige un nuevo juzgamiento  para que pueda proceder la extradición, la presunta violación al derecho de no ser condenado en ausencia ha cesado”, razón por la cual no es necesario que el Tribunal emita un pronunciamiento de fondo.

Con este razonamiento, el Tribunal Constitucional ha avalado la segunda tendencia: condicionar la entrega del extraditable sujeto a la garantía de nuevo juicio en presencia

La evaluación de las garantías.

La función que le corresponde al órgano jurisdiccional en un proceso de extradición es la de analizar la legalidad del pedido. Esta función trae como correlato necesario que, cuando considere no ajustada a derecho una extradición y opine por su denegatoria, esta opinión se vuelva vinculante para el Poder Ejecutivo.

El análisis de la posible condena en ausencia es una cuestión de fondo. El Código Procesal Penal en su artículo 516.1, referido a la extradición pasiva señala en forma expresa  que la persona puede ser extraditada a fin de ser investigada o juzgada o para que cumpla la sanción impuesta como reo presente. Este parámetro en el caso de la extradición pasiva para cumplimiento de sentencia tiene su base en la propia Constitución Política del Perú que consagra el principio de no ser condenado en ausencia (Artículo 139.12).

Por consiguiente estamos ante una norma de orden público y por lo tanto aplicable en una extradición pasiva aunque no figure así en el Tratado de Extradición aplicable.

La garantía debe ser evaluada por el órgano jurisdiccional, quien la examinará ponderando derechos y de cara al Tratado. No olvidemos que el Tratado de Extradición aplicable puede contener normas como el artículo 4.2.a, del Tratado con la República Italiana que dice: “La circunstancia que el procedimiento se ha desarrollado en contumacia o en ausencia de la persona requerida, no constituye de por sí motivo de rechazo de la extradición.” Circunstancia que por ejemplo, no constituye motivo de rechazo de la extradición, pero no hay pacto alguno de no exigir como requisito previo la presentación de garantías de nuevo juicio.

Las garantías de una recta impartición de justicia en el Estado requirente

Es una causal destinada a evitar que se utilice la extradición con fines ajenos a la justicia o como mecanismo de presión para personas incómodas al poder político. En principio existe una presunción de buena fe con la persecución judicial cuyo fin es la sana administración de justicia castigando el delito y persiguiendo así un fin de paz social.

Esta presunción tiene que ver con la vocación de los países de colaborar contra el delito y por ende se entiende que esta cooperación es de buena fe, destinada a una recta impartición de justicia que trata de evitar que las fronteras sean favorables a la impunidad.

Por este motivo es que se negará una extradición si se logra probar que hay una persecución ajena al deseo de castigar el delito. 

La persecución política esta proscrita en los sistemas de cooperación judicial internacional,  por ello, un rechazo por razones de haber detectado una persecución política crea antecedente y podrá ser invocado para solicitar que no se acepte la extradición.

En el caso Welmer Edison Quezada Neira, la Sala Penal Permanente de la  Corte Suprema de Justicia consideró que no existía garantías de una recta impartición de justicia:

“Séptimo: No obstante, en el artículo quinientos dieciséis inciso dos del Nuevo Código Procesal Penal, se estable que la  extradición no procederá cuando la recta impartición de justicia del Estado Requirente no esté garantizada. En el presente caso, se ha evidenciado, incluso mediante la visualización de una videocinta durante el informe oral que el Presidente de La República de Ecuador muestra desagrado por el ciudadano ecuatoriano requerido, al punto de calificarlo como un "inmenso contrabandista" contra quien ya tienen pruebas, en un vídeo que es de acceso público en la página web YouTube con el título "Qcorp ladrones evasores Quezada". Más aún, la justicia ecuatoriana ordinaria había archivado las causas por las que hoy se le pretende extraditar, y aún así, la Corte Constitucional de Ecuador revivió todos esos casos e investigaron a los jueces de la justicia ordinaria que los habían archivado.

Con ello se estaría evidenciando una persecución irregular contra el ciudadano ecuatoriano Welmer Edison Quezada Neira que no garantiza la recta impartición de justicia en el Estado requirente.” (Extradición 169-200014. Resolución Consultiva del 27 de noviembre del 2014. P. 6)

BIBLIOGRAFIA

Huapaya Olivares A (2010) El nuevo régimen extradicional peruano. Instituto de Defensa y Desarrollo Social. Lima, Perú.

Pérez Manzano, Mercedes (2004) La extradición: una institución constitucional. Revista de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Educación a Distancia, UNED: Facultad de Derecho. Número Extraordinario. Pp 213-242

Rodríguez Sol, Luis (2006). Sentencia dictada en rebeldía. En: La orden de detención y entrega europea. Ediciones de la Universidad de Castilla, La Mancha. Año 2006.