Por: Selena Chumbiray Baldera
INTRODUCCIÓN
La orden
de detención europea comúnmente llamada “euro-orden”, en adelante ODE representa
uno de los instrumentos más relevantes de la cooperación jurídica internacional
penal en la Unión Europea[1], pues a través de ella se
ha recogido el principio de reconocimiento mutuo como el gran impulsor en el
ámbito del espacio, seguridad y justicia.
Con el
breve trabajo que presentamos intentamos brindar un marco general de la ODE sin
pretender un análisis dogmático, abordando algunas de las características más
debatibles de este instrumento significativo en la lucha contra la impunidad en
un espacio geográfico en el cual no existe fronteras.
Es así
que para ello, iniciamos un breve repaso sobre el proceso de adopción de la ODE
y sus particularidades, con énfasis a dos principios del derecho penal general
que están presentes: principio de la doble incriminación, el cual ha
constituido un avance en cuanto a su concepción tradicional por parte de los
Estados miembros y el principio ne bis in ídem.
Con las
conclusiones finales, hacemos una crítica respecto a lo que implica esta ODE y al
esfuerzo por parte de los Estados miembros de la Unión Europea de construir un
espacio judicial con garantías y los obstáculos que a veces conlleva para su
aplicación.
1.-
LA ADOPCIÓN DE LA ORDEN DE DETENCIÓN EUROPEA
No cabe
duda que existe un antes y un después en el desarrollo de la cooperación
jurídica internacional penal en la Unión Europea, el cual está delimitado a
partir del Consejo Europeo de Tampere de 1999[2], en
esta reunión se advirtió la importancia del principio de reconocimiento mutuo como piedra angular de la cooperación jurídica
y además estableció que los Estados miembros deben de considerar un procedimiento más simplificado para reemplazar al proceso extradicional
tradicional.
Pues en
ese entonces, la extradición constituía un elemento jurídico de mucho retardo
en la entrega de personas requeridas por otros Estados miembros, a pesar de
contar con el Convenio Europeo de Extradición del 13 de diciembre de 1957. Cada
Estado miembro aún tramitaba dicho pedido con sus normas internas y primaba en
algunos países la decisión gubernamental para conceder o no una extradición, lo
cual obstaculizaba la fluidez de la cooperación jurídica internacional penal.
Asimismo, teniendo en cuenta el mandato en las
conclusiones del Consejo de Tampere de 1999, la Comisión presentó el 19 de
setiembre de 2001, una propuesta sobre la ODE y su procedimiento[3].
Consideramos que uno de los factores que influyó para la pronta
negociación fueron los hechos ocurridos
en el 11-S, por tanto la Unión Europea agendó a
la ODE como el elemento primordial de la lucha contra el terrorismo
internacional, lo cual se reflejó en la reunión extraordinaria del Consejo
celebrado en Bruselas de fecha 21 de septiembre de 2001[4].
Luego de
varios reuniones, de idas y venidas entre el Consejo, el Parlamento Europeo, la
Comisión de libertades y derechos de los ciudadanos, justicia y asuntos
interiores y la Comisión de asuntos jurídicos y mercado
interior, finalmente se adoptó el
proyecto de resolución legislativa[5], el
cual fue aprobado en la sesión plenaria del Parlamento Europeo el 6 de febrero de 2002 y el Consejo adoptó
la Decisión Marco 2002/584/JAI, en adelante DM, relativa a la ODE el 13 de junio de 2002[6]
.
La premura
en la aprobación está reflejada en el artículo 34 numeral 1 de la DM, pues en
ella se prevé que los Estados miembros
adoptarán las medidas necesarias para cumplir con dicha norma, con un
plazo previsto antes del 31 de diciembre de 2003, empero en la práctica sólo 8
Estados miembros cumplieron con implementarla en su ordenamiento jurídico:
Bélgica, Dinamarca, España, Irlanda, Finlandia, Suecia, Portugal y Reino Unido[7]
y el resto de Estados en el transcurso del año 2004 y a otros Estados miembros les tomó mucho más
tiempo transponer dicha DM a su legislación, ya que tuvieron que modificar sus constituciones,
entre ellos Francia e Italia.
Es
destacable que en el contexto de la premura en la negociación y adopción, la
ODE contiene ciertas innovaciones en relación con el procedimiento tradicional
de extradición, que recoge como principio fundamental el reconocimiento mutuo y
una nueva concepción del principio de doble incriminación, el cual fue un escollo
en la negociación.
2.- LAS PARTICULARIDADES DE LA ORDEN DE DETENCIÓN
EUROPEA
2.1.- Concepto:
La ODE es
definida como una resolución judicial emanada por un Estado miembro con vistas
a la detención y entrega a otro Estado miembro de una persona requerida para el
ejercicio de las acciones penales o la ejecución de una pena o medida de
seguridad privativas de la libertad (artículo 1.1 de la DM).
El principio
de reconocimiento mutuo es la piedra angular de la cooperación jurídica
internacional penal en la Unión Europea, esto significa que: una ODE librada
por un juez de un Estado miembro, los demás Estados miembros actuarán como si
esa orden fuera suya (artículo 1.2 de la DM). La ODE constituye en sí uno de
los elementos del vasto abanico de posibilidades que ofrece el principio de
reconocimiento mutuo.
La
confianza entre los Estados miembros ha sido fundamental para la elaboración de
la ODE, dejando de lado la importancia si en el otro Estado miembro constituye
o no delito e innecesario verificar si la orden librada por la autoridad
judicial requirente ha sido expedida con arreglo a su ordenamiento jurídico interno.
Se tiene cuenta además que no se adjunta documento alguno, la ODE es suficiente
en sí misma para proceder a la detención de la persona buscada.
2.2 El principio de la doble incriminación
El principal
escollo a que se enfrentaron los Estados miembros de la Unión Europea para la
adopción de la DM fue en relación con el principio de doble incriminación.
Este
principio está muy arraigado en el derecho penal en materia de extradiciones,
debido a que en el marco del trámite tradicional de la extradición, una de
las exigencias y requisitos para que un pedido de esta naturaleza sea
procedente es que exista entre el país requerido y país requirente la tipicidad
del delito, es decir que la conducta sea
punible en ambos países, exigiéndose la doble tipificación.
Es por
ello, que la propuesta de la Comisión sobre la ODE fue toda una innovación, puesto
que preveía la ausencia del principio de doble incriminación y que ello no era requisito alguno para denegar la entrega[8].
Es así
que se optó elaborar una lista de aquellos delitos en los cuales no era
necesario realizar el control del principio de doble incriminación, llamada
también “lista positiva” detallándose 32 delitos que figuran en el
artículo 2.2 de la DM. Estos delitos son aquellos de fácil transgresión
transfronteriza y que afecta también los intereses y objetivos de la Unión
Europea: terrorismo, trata, pertenencia a organización delictiva, corrupción,
fraude, aquellos que también afectan el mercado interior y delitos previstos en
el Tratado de Roma de la Corte Penal de Justicia Internacional, como genocidio
o lesa humanidad.
No
obstante ello, la lista prevista en el
citado artículo ha recibido
observaciones en el sentido que no
existe una categoría definida de los delitos mencionados, así sucede con el
delito de sabotaje que tiene varias dimensiones para su configuración; además
varias de las terminologías de los delitos carece del mismo sentido de un Estado a otro
Estado miembro, lo cual originaría
discrepancias[9].
De otro
lado, se hace referencia también que a efectos de no aplicar este principio, el
delito deberá ser punible con una pena de al menos 3 años, así, la autoridad
judicial requerida no podrá realizar la valoración del tipo penal de acuerdo a
su legislación nacional, de lo contrario se requerirá la evaluación de la doble
incriminación si la pena es menor de 3 años y si el delito no está comprendido
en el listado.
Ahora
bien, que la orden señale mínimos de penalidad y omita establecer máximos, como la pena de muerte, no
significa que una persona pueda ser entregada a otro Estado miembro con esa
penalidad, ya que se advierte en el considerando número 13 de la DM que nadie
puede ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corre grave
riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a torturas u otros tratos inhumanos degradantes.
Esta condición también se condice con los instrumentos
internacionales que prohíben la pena de muerte, tal es así como el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, de las que son partes los Estados miembros de la Unión.
2.3.- El
principio ne bis in ídem en la orden de detención europea
Teniendo
en cuenta de la gran novedad que constituía la ODE, también era necesario garantizar
algunos derechos fundamentales del procesado o condenado, por ello se recurre a
los principios generales del derecho penal, entre ellos el principio de ne bis
in idem.
La ODE,
establece ciertas categorías para denegar obligatoriamente y facultativamente
este mandato, con fundamento en el principio de ne bis in idem:
- Artículo 3.2 de la DM, prevé una causal para denegar una orden de detención europea, esta causal es de obligatorio cumplimiento para la autoridad ejecutante; se requiere que el procesado haya sigo juzgado definitivamente por los mismos hechos por un Estado miembro.
- Artículo 4.2 de la DM, que se incluye a la litispendencia, es decir cuando la persona esté sometida a un procedimiento penal en el Estado miembro de ejecución por el mismo hecho que el que motive la ODE, en este sentido, la denegatoria será opcional.
- Artículo 4.3 de la DM, establece que cuando las autoridades judiciales del Estado miembro de ejecución hubieren decidido no incoar acción penal por la infracción que sea objeto de la ODE, o concluirla, o cuando sobre la persona buscada pese en un Estado miembro otra resolución definitiva por los mismos hechos que obstaculice el posterior ejercicio de diligencias penales; en este caso la denegatoria es opción por parte del Estado ejecutante.
- Artículo 4.5 de la DM, que reviste una causal optativa para denegar la ODE, cuando la persona buscada ha sido juzgada definitivamente por los mismos hechos en un tercer Estado.
Como se
puede apreciar, existe una fragmentación del principio ne bis in idem en
función en que la sentencia firme haya sido dictada por un Estado miembro o un
tercer Estado no miembro de la Unión Europea[10].
De otro
lado, un problema destacable ha sido que el principio de ne bis in idem tiene
diferentes connotaciones en los Estados miembros y dependiendo de los actos que
pueden constituir la preclusión de un proceso y es que ello se debe también a
los diferentes sistemas legales que posee cada Estado miembro: ya sea el
sistema del common law y la posibilidad de apelación una vez se haya absuelto
al procesado.
Asimismo,
se deberá considerar que algunas legislaciones contempla el recurso de
revisión, que permite al agraviado reabrir el proceso a pesar que existe una sentencia absolutoria,
puesto que podría demostrar
irrefutablemente que existen nuevos elementos para atribuirle a la persona
absuelta la responsabilidad del delito cometido, en este caso, como el proceso
anterior por el cual se le absolvió ya culminó y a pesar de estar en curso el proceso de
revisión, se denegaría la ODE[11].
Conviene advertir que, en cuanto a otras formas de
conclusión de una investigación, la cual no necesariamente se culmina con una
sentencia propiamente dicha, ya sea condenatoria o absolutoria, causal que
recoge el artículo 4.3 de la DM, se podría afirmar que tuvo su inspiración en los casos Hüseyin Gözutuk y Klaus Brügge[12],
resueltos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En el caso Gözutuk se refería esencialmente a una
transacción entre éste y la Fiscalía de los Países Bajos y por
otro lado las autoridades alemanas también decidieron procesarle por los mismos
hechos. Las autoridades alemanas realizaron la consulta al Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, éste resolvió que la decisión de la Fiscalía de los Países
Bajos forma parte de la administración de justicia penal, aduciendo que el principio
ne bis in idem tiene un verdadero efecto independientemente del procedimiento o
de forma, como la aprobación de un Tribunal.
En esta sentencia, por vez primera se reconoce el
principio ne bis in idem, que aplica a
determinadas resoluciones diferentes a
las condenas o absoluciones declaradas
en sentencia firme, extendiéndolo a decisiones adoptadas por un órgano no propiamente judicial, en fase previa al juicio
oral, como consecuencia de una negociación o acuerdos transaccionales que
conllevan el cumplimento de obligaciones.
En este
sentido, una de las críticas que se realiza del artículo 4.3 de la DM, es que
la denegatoria de la ODE hubiera sido obligatoria y no facultativa, pues ya
existe una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto al contenido
e interpretación de este principio.
No obstante
ello, este pronunciamiento no resuelve toda la dimensión que implica el principio
ne bis in idem debido a la heterogeneidad de los sistemas legales y a la
definición variada, con ciertos matices diferenciadores entre los Estados
miembros.
3.- LA ORDEN DE
DETENCIÓN EUROPEA Y LA NOTIFICACIÓN ROJA
La forma
de transmisión y su procedimiento de una ODE está previsto en los artículos 9 y
10 de la DM, en los cuales se establecen las pautas para los casos de búsqueda
de una persona.
En el
supuesto que se conozca el paradero de la persona buscada, la autoridad
judicial emisora podrá comunicar directamente a la autoridad judicial
ejecutante la ODE, sin perjuicio de transmitirla a la Oficina SIRENE (Solicitud
de información complementaria a la entrada nacional)[13] la cual comprueba los
datos necesarios, la descripción de la persona e introducirla al sistema y así
aparecerá su difusión en todas las Oficinas SIRENE de los demás Estados miembros,
en consecuencia dicha ODE es válida y aplicable sólo para la Unión Europea.
Ahora bien, la
persona buscada podría estar en algún Estado que no pertenezca a la Unión Europea, por tanto la autoridad
judicial emisora puede transmitir la ODE
por intermedio de INTERPOL[14]. La OED puede ser
utilizada como una orden de captura a nivel internacional[15] que permita su
notificación roja para su busca y captura de acuerdo al Reglamento de Interpol
sobre Tratamiento de Datos, a todos los países que son parte de esta organización
internacional.
De acuerdo a la casuística generada
en nuestro país, se ha tenido la experiencia que una
persona buscada por un Estado miembro de la Unión Europea fue detenida a mérito
de la ODE, sin embargo la citada orden sólo es aplicable para los Estados que
pertenecen a ese espacio geográfico, dicho esto, es necesario que sobre la
persona reclamada se haya expedido la notificación roja por la INTERPOL.
CONCLUSIONES
La ODE
constituye el reflejo de la voluntad política de los Estados miembros de la
Unión Europea de hacer de la cooperación jurídica internacional penal un
instrumento eficaz para la lucha contra el crimen y la impunidad.
Esta
voluntad política ha implicado que los Estados de gran tradición penal hayan cedido
de algún modo ciertas concesiones, como es el caso del principio de doble incriminación,
reflejada en el listado de los delitos por los que no se exige la aplicación de
este principio, pues sabemos que el ius puniendi constituye el núcleo duro de
la soberanía de un Estado.
Sin embargo,
como todo instrumento jurídico, no está desprovista de algunas falencias como
el listado de los delitos por los cuales no es necesario la aplicación del
principio de doble incriminación, ya que ello reluce que no estamos ante 32
delitos estrictamente, sino que se evidencia tipos penales con muchas entradas
de otros delitos y ciertos problemas como la propia definición de la tipificación
de la conducta que difiere de un Estado miembro a otro.
Este
instrumento jurídico, a través de su cuestionamiento ante el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, ha permitido tener en claro algunos aspectos propios del derecho
penal y su relación con la ODE, para así evitar trastocar algunas garantías
procesales del acusado y sus derechos fundamentales.
En
definitiva, la adopción de la ODE ha
sido un gran paso inicial en la construcción de un espacio judicial europeo,
sin embargo, queda demasiado por realizar pues no soslayemos que el ámbito de
la cooperación jurídica internacional penal implica armonización de normas
propias del derecho penal y del derecho procesal penal, cuestiones que aún
están en el tintero por parte de los Estados miembros.
BIBLIOGRAFÍA
1) Libros y
artículos científicos:
BARBE EMMANUELE,
“El principio de doble incriminación”, en ARROYO ZAPATERO L., y NIETO MARTIN A. (dir.), La orden de detención y entrega europea, Cuenca (2006), Ediciones
de la Universidad Castilla La Mancha.pp.
JIMENO BULNES MAR, Orden europea de detención y entrega: Garantías esenciales, en DE
HOYOS SANCHO M. (coord.) El proceso penal en la Unión Europea: Garantías
esenciales, Valladolid (2008), Editorial Lex Nova.
KEIJZER NICO, The double
criminality requirement, en ROB BLEKXTOON J. y VAN BALLEGOOIJ W. (eds.), Handbook on the
European Arrest Warrant, (2005), The Hague, Editorial
Asser Press.
VAN DER WILT HARMEN, The european
arrest warrant and the principle Ne Bis In Idem, en ROB BLEKXTOON J. y VAN
BALLEGOOIJ W. (eds.), Handbook on the
European Arrest Warrant, (2005), The
Hague, Editorial Asser Press.
2) Documentos
oficiales:
Consejo
Europeo de Tampere, celebrado el 15 y 16
de octubre de 1999, las conclusiones de dicho Consejo está disponible en la
página web: http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm#b
Comunicación
de la Comisión sobre propuesta de la orden de detención europea, COM(2001) 522
final de 25.09.2001, disponible en la página web: http://eur
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001:332E:0305:0319:
EN:PDF
Conclusiones
y plan de acción del Consejo Europeo Extraordinario del 21 de septiembre de
2001, disponible en la página web: http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/es/ec/co
ncl-bxl.es1.pdf
Decisión
Marco, publicada en el DOCE Nº L 190/1 del 18 de Julio de 2002.
Report on the Comission Proposal for a Council
Framework decision on the European Arrest Warrant and the surrender procedures
between the Member States (COM(2001) 522 – C5-0453/2001 – 2001/0215(CNS)),
disponible en la página web:
Report on the Commission Proposal for a Council
Framework decision on the European Arrest Warrant and the surrender procedures between the
Member States (14867/1/01 – C5-0675/2001 – 2001/0215(CNS)) (Renewed
consultations), 9 January 2002, disponible en la página web: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//TEXT+REPORT+A5-20020003+0+DOC+XML+V0//EN#_part5_def3
Sentencia
del Tribunal de Justicia de fecha 11 de febrero de 2003, acumulados C-187/01 y
C-385/01, Hüseyin Gözutuk y Klaus
Brügge.
Notas
[1] Organización internacional con carácter supranacional,
integrada por 27 Estados miembros. Con la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa del 13 de diciembre de 2007 y en vigor desde el 01 de diciembre de 2009,
la Unión Europea fue reconocida como una organización internacional con
personalidad jurídica propia.
[2] Consejo Europeo de
Tampere, celebrado el 15 y 16 de octubre
de 1999, las conclusiones de dicho Consejo está disponible en la página web:
http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm#b
[3] COM(2001) 522 final de
25.09.2001, disponible en la página web:
http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001:332E:0305:0319:EN:PDF
[4] Conclusiones y plan de
acción del Consejo Europeo Extraordinario del 21 de septiembre de 2001,
disponible en la página web: http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/es/ec/concl-bxl.es1.pdf
[5] Report on the Comission Proposal for a Council
Framework decision on the European Arrest Warrant and the surrender procedures between the
Member States (14867/1/01 – C5-0675/2001 – 2001/0215(CNS)) (Renewed
consultations), 9 January 2002, disponible en la página web: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A5-20020003+0+DOC+XML+V0//EN#_part5_def3
[6] Publicada en el DOCE Nº L
190/1 de fecha 18 de julio de 2002, aplicable desde el 01 de enero de 2004 y
modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo de 26 de febrero de
2009, publicada en el DOUE Nº L 81/24 de fecha
27 de marzo de 2009.
[7]
Un informe detallado basado en el artículo 34 numeral 1 de la decisión
marco fue elaborado por la Comisión de
las Comunidades Europeas: COM (2005) 63 final de fecha 23 de febrero de 2005,
disponible en la página web: http://eur
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0063:FIN:ES:PDF
[8] BARBE EMMANUELE, “El principio de doble
incriminación”, en ARROYO ZAPATERO L., y
NIETO MARTIN A. (dir.), La orden de detención y entrega europea, Cuenca
(2006), Ediciones de la Universidad Castilla La Mancha, pp. 195-205.
[9] KEIJZER NICO, “The double
criminality requirement”, en ROB BLEKXTOON J. y VAN BALLEGOOIJ W. (eds.),
Handbook, cit. en nota 8, pp. 137-163.
[10] JIMENO BULNES MAR, Orden
europea de detención y entrega: Garantías esenciales, en DE HOYOS SANCHO M.
(coord.) El proceso penal en la Unión Europea: Garantías esenciales, Valladolid
(2008), Editorial Lex Nova, pp. 105-135.
[11] VAN DER WILT HARMEN, “The european arrest
warrant and the principle Ne Bis In Idem”, en ROB BLEKXTOON J. y VAN BALLEGOOIJ
W. (eds.), Handbook…, cit. en nota 8,
pp. 99-117.
[12]
Ambos casos fueron acumulados: C-187/01 y C-385/01, sentencia del Tribunal de
Justicia de fecha 11 de febrero de 2003.
[13] Cada Estados miembro tiene una Oficina del SIRENE en
base al Acuerdo de Shengen, mecanismo de apoyo al Sitema de Información Shengen
(SIS).
[15] Se realiza adicionando en el formulario de la ODE la palabra “internacional”.
